引言：建筑行業(yè)是國(guó)民經(jīng)濟(jì)的支柱產(chǎn)業(yè)，也是勞動(dòng)力群體的高聚集領(lǐng)域，更涉及了大量的法律事務(wù)。伴隨著依法治國(guó)理念的深入人心和城鎮(zhèn)化腳步的進(jìn)一步加快，建筑行業(yè)從業(yè)主體法律意識(shí)更加強(qiáng)化，建筑行業(yè)各類合同關(guān)系更加密切，利益和責(zé)任劃分和協(xié)調(diào)更加復(fù)雜，全行業(yè)對(duì)法制教育的需求更加強(qiáng)烈。為此，合肥市建筑工程協(xié)會(huì)應(yīng)會(huì)員單位需要，立足法務(wù)工作實(shí)際，發(fā)揮線上平臺(tái)優(yōu)勢(shì)，特推出《建筑業(yè)政策法規(guī)系列解讀》，為廣大會(huì)員、從業(yè)者及相關(guān)機(jī)構(gòu)把握行業(yè)政策、知曉行業(yè)動(dòng)態(tài)、了解法規(guī)常識(shí)、依法合規(guī)經(jīng)營(yíng)、維護(hù)自身權(quán)益提供更多參照與指導(dǎo)。

“背靠背”條款的實(shí)務(wù)運(yùn)用

在建設(shè)工程施工合同的司法實(shí)踐中，總承包人為轉(zhuǎn)移業(yè)主拖欠工程款的風(fēng)險(xiǎn)，通常會(huì)在建設(shè)工程分包合同（僅指合法分包）中約定總承包人收到業(yè)主支付的工程款后，在向分包人支付分包款，即分包款的支付以業(yè)主向總承包人支付工程款為前提。該條款在司法實(shí)踐中被稱為“背靠背”條款。目前，在我國(guó)現(xiàn)行的法律、法規(guī)及司法解釋中，尚未對(duì)“背靠背”條款進(jìn)行法律規(guī)制，從而導(dǎo)致司法實(shí)踐中法院在處理“背靠背”條款相關(guān)糾紛時(shí)，不可避免的會(huì)出現(xiàn)“同案不同判”的現(xiàn)象，不同的法院在對(duì)“背靠背”條款的性質(zhì)、效力、舉證責(zé)任分配等問題上，還未形成一致的觀點(diǎn)和意見。

 

關(guān)于“背靠背”條款，主要爭(zhēng)議的問題：

    

一、對(duì)“背靠背”條款效力的認(rèn)定存在爭(zhēng)議

理論界通說認(rèn)為“背靠背”條款是雙方當(dāng)事人的真實(shí)意思表示，內(nèi)容也不違反法律、行政法規(guī)的效力強(qiáng)制性規(guī)定，應(yīng)為有效。

但是，司法實(shí)踐中對(duì)“背靠背”條款效力仍有爭(zhēng)議。大部分法院認(rèn)為“背靠背”條款有效，理由同上。例如，最高人民法院（2021）最高法民申4924號(hào)民事判決書、最高人民法院（2020）最高法民終106號(hào)民事判決書、江西省高級(jí)人民法院（2020）贛民終958號(hào)民事判決書及上海市第二中級(jí)人民法院（2021）滬02民終392號(hào)民事判決書等均認(rèn)可“背靠背”條款的效力。但也有部分法院的判決否認(rèn)“背靠背”條款的效力，理由主要有以下幾種：

第一，建設(shè)工程分包合同中的“背靠背”條款屬于排除對(duì)方主要權(quán)利的格式條款，應(yīng)無效。例如河北省邢臺(tái)市中級(jí)人民法院（2019）冀05民終517號(hào)民事判決書認(rèn)為：“但審查該合同內(nèi)容可知，中建六局以收到發(fā)包人尾款作為給付長(zhǎng)德公司的前提條件，是將其施工經(jīng)營(yíng)風(fēng)險(xiǎn)轉(zhuǎn)嫁給分包人長(zhǎng)德公司承擔(dān)，該合同為格式合同，其約定的給付條件屬于排除長(zhǎng)德公司主要權(quán)利條款，依照《中華人民共和國(guó)合同法》第四十條（現(xiàn)《民法典》第497條第3款）的規(guī)定，該部分內(nèi)容不產(chǎn)生合同效力。”

第二，建設(shè)工程分包合同的“背靠背”條款，不合理轉(zhuǎn)嫁風(fēng)險(xiǎn)，違反公平原則，應(yīng)認(rèn)定無效。例如，陜西省高級(jí)人民法院（2018）陜民申109號(hào)民事裁定書認(rèn)為：“申請(qǐng)人提出付款條件尚未成就的問題，經(jīng)查，合同中有按照工程進(jìn)度付款的約定條款，又有因業(yè)主拖欠工程款時(shí)，軍華公司應(yīng)當(dāng)承擔(dān)拖欠風(fēng)險(xiǎn)，不得起訴四建公司的約定條款。但后者條款剝奪軍華公司及時(shí)主張欠付工程款的權(quán)利和訴訟的權(quán)利，對(duì)軍華公司明顯不公，且四建公司在原審中并未提出該辯解理由，也未提供證據(jù)證明業(yè)主仍拖欠涉案工程款的事實(shí)，故其該申請(qǐng)?jiān)賹彽睦碛刹荒艹闪ⅰ?rdquo;

第三，建設(shè)工程分包合同無效的，其中的“背靠背”條款亦無效。例如廣東省廣州市中級(jí)人民法院（2022）粵01民終3175號(hào)民事判決書認(rèn)為：“至于景暉公司上訴主張雙方在合同中約定背靠背條款，因業(yè)主單位還沒有與其進(jìn)行最終結(jié)算，故其無需支付粵林公司工程款問題。本院對(duì)此認(rèn)為，由于雙方簽訂的《園林綠化工程專業(yè)分包合同》無效，故該約定亦無效，在涉案綠化工程已經(jīng)驗(yàn)收合格情況下，粵林公司要求景暉公司支付工程款依據(jù)充分，本院予以支持，景暉公司該項(xiàng)上訴主張不成立，本院不予支持。”

綜上，在無否定事由的情況下，原則上法院應(yīng)認(rèn)定“背靠背”條款有效。但是，認(rèn)定有效并不等同于完全支持總承包人的主張，總承包人應(yīng)承擔(dān)嚴(yán)格的舉證責(zé)任。

二、對(duì)“背靠背”條款性質(zhì)的認(rèn)定存在爭(zhēng)議

目前，理論界主流觀點(diǎn)認(rèn)為“背靠背”條款屬于附生效條件的條款，也有部分觀點(diǎn)認(rèn)為“背靠背”條款屬于附期限的條款，還有部分觀點(diǎn)認(rèn)為“背靠背”條款既不屬于附生效條件的條款，也不屬于附生效期限的條款，而是總承包人和分包人關(guān)于付款期限的約定。但法院通常援引原《合同法》第45條或《民法典》第158條、第159條作為裁判依據(jù)，也即法院普遍認(rèn)為“背靠背”條款屬于附生效條件的條款。

三、對(duì)“背靠背”條款舉證責(zé)任的分配存在爭(zhēng)議

司法實(shí)踐中，法院對(duì)“背靠背”條款舉證責(zé)任的分配亦有爭(zhēng)議，部分法院認(rèn)為應(yīng)由分包人對(duì)總承包人未積極履行催告義務(wù)、結(jié)算義務(wù)等承擔(dān)舉證責(zé)任。

但大多數(shù)法院則認(rèn)為應(yīng)當(dāng)由總承包人對(duì)自己未怠于行使權(quán)利，即積極履行催告義務(wù)、結(jié)算義務(wù)，沒有不正當(dāng)阻止條件成就承擔(dān)舉證證明責(zé)任。

 

關(guān)于建設(shè)工程分包合同中對(duì)“背靠背”條款風(fēng)險(xiǎn)防范的建議

 

一、總承包人角度的風(fēng)險(xiǎn)防范

1、總承包人應(yīng)注意在建設(shè)工程分包合同中約定詳細(xì)具體的“背靠背”條款。否則，即使“背靠背”條款有效，法院也可能因條款內(nèi)容約定不明確而不支持總承包人的主張。例如：天津市第三中級(jí)人民法院（2021）津03民終6846號(hào)民事判決書認(rèn)為，“對(duì)于‘背靠背’條款，雖然合法有效，但約定不明確，且湖南星大公司提供的證據(jù)難以證實(shí)本案訴爭(zhēng)工程的工程款是否支付，且工程已竣工多時(shí)，若機(jī)械等待業(yè)主單位付款才能向河北卓然公司付款，將使河北卓然公司的權(quán)利長(zhǎng)期處于不確定狀態(tài)，不符合公平原則……”

2、“背靠背”條款的約定，應(yīng)避免剝奪分包人的訴訟權(quán)利，避免不合理的限制分包人的權(quán)利。否則，法院可能認(rèn)定該條款違反公平原則而不適用。例如：陜西省高級(jí)人民法院（2018）陜民申109號(hào)民事裁定書認(rèn)為，“申請(qǐng)人提出付款條件尚未成就的問題，經(jīng)查，合同中有按照工程進(jìn)度付款的約定條款，又有因業(yè)主拖欠工程款時(shí)，軍華公司應(yīng)當(dāng)承擔(dān)拖欠風(fēng)險(xiǎn)，不得起訴四建公司的約定條款。但后者條款剝奪軍華公司及時(shí)主張欠付工程款的權(quán)利和訴訟的權(quán)利，對(duì)軍華公司明顯不公，且四建公司在原審中并未提出該辯解理由，也未提供證據(jù)證明業(yè)主仍拖欠涉案工程款的事實(shí)，故其該申請(qǐng)?jiān)賹彽睦碛刹荒艹闪ⅰ?rdquo;

3、總承包人在簽署建設(shè)工程分包合同時(shí)應(yīng)將“背靠背”條款加粗，向分包人提示、解釋“背靠背”條款內(nèi)容并與其協(xié)商，對(duì)相關(guān)溝通記錄進(jìn)行留存。否則，發(fā)生糾紛時(shí)，分包人通常會(huì)以“背靠背”條款為格式條款且總承包人未履行提示告知義務(wù)等為由，主張“背靠背”條款不成為合同內(nèi)容。例如：河北省邢臺(tái)市中級(jí)人民法院（2019）冀05民終517號(hào)民事判決書認(rèn)為，“但審查該合同內(nèi)容可知，中建六局以收到發(fā)包人尾款作為給付長(zhǎng)德公司的前提條件，是將其施工經(jīng)營(yíng)風(fēng)險(xiǎn)轉(zhuǎn)嫁給分包人長(zhǎng)德公司承擔(dān)，該合同為格式合同，其約定的給付條件屬于排除長(zhǎng)德公司主要權(quán)利條款，依照《中華人民共和國(guó)合同法》第40條的規(guī)定，該部分內(nèi)容不產(chǎn)生合同效力。”

4、總承包人在工程建設(shè)過程中，應(yīng)積極催告業(yè)主支付工程預(yù)付款、進(jìn)度款；在工程竣工驗(yàn)收后，應(yīng)積極與業(yè)主方進(jìn)行結(jié)算，催告業(yè)主及時(shí)支付工程款，合理催告后業(yè)主仍不支付的，應(yīng)及時(shí)起訴?？偝邪藨?yīng)保留對(duì)業(yè)主進(jìn)行催告等的過程文件。否則，即使“背靠背”條款有效，可能被法院認(rèn)定為怠于行使權(quán)利，不正當(dāng)阻止條件成就，視為付款條件已成就。例如：最高人民法院（2020）最高法民終106號(hào)民事判決書認(rèn)為，“關(guān)于‘背靠背’付款條件是否已經(jīng)成就，中建一局提出雙方約定了在大東建設(shè)未支付工程款情況下，中建一局不負(fù)有付款義務(wù)。但是，中建一局的該項(xiàng)免責(zé)事由應(yīng)以其正常履行協(xié)助驗(yàn)收、協(xié)助結(jié)算、協(xié)助催款等義務(wù)為前提，作為大東建設(shè)工程款的催收義務(wù)人，中建一局并未提供有效證據(jù)證明其在蓋章確認(rèn)案涉工程竣工后至本案訴訟前，已積極履行以上義務(wù)，對(duì)大東建設(shè)予以催告驗(yàn)收、審計(jì)、結(jié)算、收款等。相反，中建一局工作人員房某的證言證實(shí)中建一局主觀怠于履行職責(zé)，拒絕祺越公司要求，始終未積極向大東建設(shè)主張權(quán)利，該情形屬于《中華人民共和國(guó)合同法》第45條第2款規(guī)定附條件的合同中當(dāng)事人為自己的利益不正當(dāng)?shù)刈柚箺l件成就的，視為條件已成就的情形，故中建一局關(guān)于‘背靠背’條件未成就、中建一局不負(fù)有支付義務(wù)的主張，理?yè)?jù)不足。”

重慶市高級(jí)人民法院（2020）渝民申816號(hào)民事裁定書認(rèn)為，關(guān)于尚欠工程款的付款條件是否成就的問題，《中華人民共和國(guó)合同法》第45條規(guī)定：“當(dāng)事人對(duì)合同的效力可以約定附條件。附生效條件的合同，自條件成就時(shí)生效。附解除條件的合同，自條件成就時(shí)失效。當(dāng)事人為自己的利益不正當(dāng)?shù)刈柚箺l件成就的，視為條件已成就；不正當(dāng)?shù)卮俪蓷l件成就的，視為條件不成就。”涉案合同約定，在工程竣工驗(yàn)收合格后，中盛公司按照規(guī)定程序結(jié)算，待國(guó)資委與總包方辦理結(jié)算及審計(jì)完畢和財(cái)務(wù)結(jié)算后一次性支付工程總款的95%（保留質(zhì)保金5%），但墊江縣春花統(tǒng)建安置房工程從竣工驗(yàn)收投入使用至今已近6年之久，且未審計(jì)結(jié)算系中盛公司所致，故二審認(rèn)為尚欠工程款的付款條件已經(jīng)成就符合法律規(guī)定。

江西省高級(jí)人民法院（2020）贛民終958號(hào)民事判決書認(rèn)為，根據(jù)上述法律規(guī)定和誠(chéng)實(shí)信用原則，上訴人上海城建公司負(fù)有積極向發(fā)包人（業(yè)主）主張工程款的義務(wù)，以確保其與被上訴人武船重工公司的“背靠背”支付條款得以履行，這也是對(duì)其行使抗辯權(quán)的法律限制。上海城建公司對(duì)于其與發(fā)包人之間的結(jié)算情況以及積極履行向發(fā)包人主張支付工程款義務(wù)的事實(shí)承擔(dān)證明責(zé)任。如存在拖延結(jié)算、怠于向發(fā)包人主張工程款等情形，其怠于辦理結(jié)算的行為應(yīng)視為以不作為的形式阻止履行條件的成就，那么依法應(yīng)視為付款條件已成就，不得對(duì)抗被上訴人武船重工公司的付款請(qǐng)求……上訴人與發(fā)包人工程款結(jié)算支付的條件已經(jīng)具備，但上訴人上海城建公司未能提供證據(jù)證明在工程項(xiàng)目結(jié)算金額已經(jīng)確定的情況下，其采取積極的、必要的措施向發(fā)包人主張工程款的事實(shí)。因此，上訴人上海城建公司在工程審價(jià)審定后怠于主張工程款的行為實(shí)際阻礙給付被上訴人武船重工公司工程款條件的成就，現(xiàn)又以合同約定的付款條件未成就為由拒絕支付工程款，有違誠(chéng)實(shí)信用原則，其關(guān)于付款條件不成就的上訴理由，本院不予支持，其應(yīng)向被上訴人武船重工公司支付欠付的工程款并從項(xiàng)目結(jié)算工程款金額確定之日起即2019年12月31日起支付欠付工程款的利息。

5、總承包人在簽訂建設(shè)工程總包合同時(shí)，還需要盡到審慎選擇業(yè)主的義務(wù)。

6、基于分包人對(duì)總承包和建設(shè)單位的信息不對(duì)稱，在“背靠背”條款設(shè)置時(shí)，還要適當(dāng)兼顧分包人的知情權(quán)，盡量體現(xiàn)合同的公平合理。

 

• 分包人角度的風(fēng)險(xiǎn)防范

 

1、簽署建設(shè)工程分包合同時(shí)，分包人要盡量向總承包人提出修改“背靠背”條款內(nèi)容，并保留溝通記錄。發(fā)生糾紛時(shí)，分包人可以援引格式條款相關(guān)規(guī)定，爭(zhēng)取認(rèn)定“背靠背”條款無效。

2、在簽署建設(shè)工程分包合同無法修改“背靠背”條款時(shí)，分包人應(yīng)要求總承包人加入總承包人最后付款期限的條款，以便在業(yè)主未向總承包人支付工程款但總承包人最后付款期限已屆滿的條件下，起訴要求總承包人支付分包價(jià)款。例如：天津市第三中級(jí)人民法院（2020）津03民終3445號(hào)民事判決書認(rèn)為，“關(guān)于付款條件是否成就的問題，合同約定，南京鵬訊公司收到最終政府建設(shè)方用戶全款、并在展特歐公司按合同要求向南京鵬訊公司開具同等額度增值稅發(fā)票后一周內(nèi),支付展特歐公司合同款，最終支付期限為項(xiàng)目驗(yàn)收后的6個(gè)月。案涉工程于2018年7月31日驗(yàn)收合格，南京鵬訊公司最遲的付款時(shí)間應(yīng)為2019年1月31日，現(xiàn)付款條件已經(jīng)成就。”

3、如法院認(rèn)定“背靠背”條款有效，分包人應(yīng)舉證證明“背靠背”條款所附條件已成就，業(yè)主已向總承包人支付了工程款或業(yè)主付款期限已屆滿，但總承包人怠于行使權(quán)利。例如：河南省高級(jí)人民法院（2019）豫民終1610號(hào)民事判決書認(rèn)定，“上述約定屬于附付款條件的約定。但是，案涉工程已經(jīng)交付，且新開元公司與上街城投BT實(shí)施合同約定的付款期限也已屆滿。新開元公司主張不具備付款條件，明顯不合情理，對(duì)其主張本院不予采納。”

4、如因總承包人過錯(cuò)導(dǎo)致工程質(zhì)量不合格，業(yè)主拒絕付款的，分包人應(yīng)積極掌握該等證據(jù)，要求總承包人支付分包價(jià)款。

5、設(shè)置總包單位“及時(shí)付款”、“及時(shí)披露建設(shè)單位付款情況”的義務(wù)條款，并約定逾期付款和逾期披露的違約責(zé)任。

6、有證據(jù)證明總包單位怠于向建設(shè)單位催款的，應(yīng)及時(shí)行使“代位權(quán)”，向發(fā)包人直接主張工程款。

7、以合同相對(duì)性為由，認(rèn)為發(fā)包人是否付款只屬于總包合同，與分包合同無關(guān)，總承包人作為分包合同價(jià)款請(qǐng)求權(quán)對(duì)象，應(yīng)當(dāng)直接向分包人付款。

8、當(dāng)分包合同整體無效時(shí)，其中“背靠背”條款作為合同部分亦無效。

9、分包合同多采用由總承包商所提供的格式文本，以“背靠背”條款屬于格式條款而主張無效。